“LOS MANDATOS CONSTITUYENTES N° 2,  4 Y 8 SE DEBEN APLICAR DE MANERA RETROACTIVA O IRRETROACTIVA” 

Autor: Ab. César Gárate

En el Ecuador, a partir de que el pueblo soberano eligió a los asambleístas constituyentes, en el año 2007 inició una serie de cambios estructurales y normativos previo y posterior a la aprobación de Constitución de la República del Ecuador.   

Cambios fundamentalmente impulsados y amparados en que la convocatoria a elecciones para Asamblea Constituyente que indicaba en su artículo 1 en la parte pertinente que “…La Asamblea Constituyente es convocada por el pueblo ecuatoriano y está dotada de plenos poderes para transformar el marco institucional del Estado y para elaborar una nueva Constitución…”

Posteriormente, tras la instalación de la Asamblea Constituyente empieza su labor y el goce total de sus atribuciones de poder constituyente, expidió el 29 de noviembre de 2007 el Mandato Constituyente N° 1 para asumir y ejercer el poder constituyente con plenos poderes. Estableció como sus atribuciones la expedición de mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones.

Es decir en pleno uso y goce de este poder constituyente de forma lícita para iniciar con el proceso de transformar el marco institucional del Estado, se expide un primer mandato constituyente que a la par facultó y ratificó que la Asamblea Constituyente entre sus atribuciones pueda expedir mandatos constituyentes. Planteado de esta forma se entiende el marco prerrogativo para que los plenos poderes alcancen su efectividad.

Al igual que la Constitución, los mandatos constituyentes, y los términos empleados en su redacción tienen naturaleza taxativa, exhaustiva y la doctrina enseña que sus disposiciones son de aplicación directa e inmediata.

Los mandatos son decisiones y normas que son expedidos para el ejercicio de sus plenos poderes, son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna. Ninguna decisión de la Asamblea Constituyente era susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos. Sus efectos son inmediatos, sin perjuicio de la publicación en el órgano respectivo.  

Citada brevemente que fueron estas consideraciones, acotando además que fueron varios mandatos constituyentes los expedidos, para el presente trabajo bastará referirse a los números 2, 4 y 8, para contemplar si existe o no retroactividad con los mismos. En el Estado de Derecho, modelo ecuatoriano hasta el año 2008, son reglas fundamentales las de seguridad jurídica, irretroactividad de las normas y actos administrativos, protección de los derechos individuales legalmente adquiridos y la intangibilidad de los contratos legalmente celebrados. Según la Constitución Política de 1998, ni la Ley ni las resoluciones del Tribunal Constitucional podían alterar o modificar derechos o situaciones nacidos al amparo de una norma declarada inconstitucional. Estas reglas se mantienen hasta hoy en día con el Estado Constitucional de derechos y justicia. El problema de la afectación a derechos adquiridos, situaciones establecidas y contratos legalmente celebrados se presentó sobre todo con la expedición del Mandato Constituyente respecto de los temas laborales relativos a la intermediación y tercerización de personal y a la contratación por horas. Tanto las empresas como los trabajadores involucrados celebraron de buena fe contratos para instrumentar relaciones laborales de esa índole. Fue el Estado quien puso en vigencia las normas relativas a esos temas, permitió sistemas y los usó en forma sistemática. El Servicio de Rentas Internas, Petroecuador, los municipios y consejos provinciales y muchas empresas e instituciones públicas fueron beneficiarias de ese régimen pero muchos académicos consideran que no hubo buen uso de sus normas. En vista de que algunas entidades del Estado a pretexto de su autonomía han fijado remuneraciones mensuales y salarios que violentan al principio de igual trabajo, igual remuneración; el Mandato Constituyente N° 2, contribuyó a erradicar los privilegios remunerativos y salariales, eliminando las distorsiones generadas por la existencia de remuneraciones diferenciadas que se pagan en algunas entidades públicas. Consideración por la que establece la remuneración máxima que deben percibir los funcionaros y servidores públicos, que anteriormente no existía, no estaba fijada ni regulada por lo que a partir la vigencia del mandato empezó a regir. En este caso, no fue retroactivo, no surtió efectos con anterioridad, caso contrario hubiesen tenido todos los trabajadores y trabajadoras que devolver las cantidades percibidas superiores a la remuneración máxima de veinte y cinco salarios básicos unificados. Un vacío sin solución y de gran dificultad acarrearía si esta norma con fuerza de constitucional hubiese poseído carácter retroactivo devolutivo. Para poder continuar y tener un mayor entendimiento de los conceptos de retroactividad e irretroactividad vale traerlos a colación brevemente. Según Guillermo Cabanellas, se habla de retroactividad cuando una ley, reglamento u otra disposición obligatoria y general, dictada por autoridad, ha de extender su eficacia sobre hechos ya consumados; esto es, anteriores en el tiempo a la fecha de su sanción y promulgación. Sin embargo, por otra parte la irretroactividad de las leyes es pilar del estado de derecho, que se traduce en esa confianza para la sociedad que genera la seguridad y certeza jurídica en la vida de relación y situaciones públicas y privadas reguladas por el derecho. Por ello las leyes pueden tener tales efectos en caso de que estas sean de orden público e interés social. La retroactividad debe entenderse, como queda anotado en la anterior definición, respecto a hechos con trascendencia jurídica, dimanantes del ordenamiento jurídico y no respecto al marco teórico jurídico generadores de aquellos hechos; es decir, la retroactividad afecta los hechos generados por leyes anteriores, pero no a leyes pretéritas, cuya existencia es insoslayable aun después de su derogatoria. Las leyes tienen vigencia durante el período que transcurre entre su nacimiento y su derogación, las normas de derecho positivo que en un momento determinado rigen en un Estado, jamás desaparecen, siguen perteneciendo al ordenamiento jurídico pero no vigente o al derecho histórico. Pretender retrotraer la derogatoria de una norma al momento preciso de su nacimiento, no es más que una imprudencia que en nada afectaría la situación jurídica de aquellos que gozan de derechos adquiridos generados por norma derogada, en razón de que, sea lo que diga la nueva norma, se constituyeron de conformidad a normas vigentes al momento de su otorgamiento y además, la consecuencia de una norma derogatoria solo se limita a eso, simplemente a derogar. Prosiguiendo con el análisis de los mandatos constituyentes, como se expuso el establecer una remuneración máxima en el sector público resultó lógico y con efecto retroactivo, pero a revisarse y contemplarse a partir de su vigencia, por otra parte no fue regresividad de derechos a mi criterio, puesto que sobre ese derecho presuntamente adquirido individual, no puede por ningún concepto ir contra el interés común y colectivo de la nación, que en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia prima sobre todo, que en este caso es que los fondos públicos sean destinados de forma justa, equitativa, no abusiva y sujeta a control. En el mismo mandato, se prohíbe crear o restablecer otros complementos remunerativos, que sobrepasen el límite de la remuneración máxima fijada, por tanto todos aquellos existentes hasta la época debían desaparecer. La retroactividad operó en este mandato para todas aquellas remuneraciones que superaban el máximo establecido y debieron ajustarse a la realidad jurídica normada con carácter constitucional; por lo que tuvieron que ajustarse a pesar de haber sido acordados con anterioridad entre las partes de una relación laboral, pero fue irretroactiva respecto del efecto devolutivo. Corresponde en estos casos definir y limitar para ajustar los efectos retroactivos en la regulación anterior pero proteger por seguridad jurídica la devolución de un derecho de ese entonces adquirido. Y no solo fue el establecer un máximo en las remuneraciones sino a la par lo fue también para las indemnizaciones por terminación de la relación laboral, aquí sí de forma retroactiva, pues todos los contratos colectivos o demás formas de acuerdos entre el Estado y trabajadores celebrados con anterioridad al mandato debían ser reajustados a los límites fijados por la Asamblea Constituyente. Para muchos se consideró que existió violación al principio de irretroactividad, que se atentó a la seguridad jurídica, al principio in dubio pro operario y de progresividad de los derechos laborales. Además en una disposición transitoria indicó que todas las instituciones estatales y demás contempladas en su artículo 2, debían ser ajustadas a los principios de equidad que sean regulados para las nuevas escalas remunerativas. No se alteró las normas ya existentes para el cálculo de liquidaciones e indemnizaciones, excepto a aquellas que excedían los montos fijados. Mi criterio lo ratificó, la retroactividad existió sin efecto devolutivo, pero fue necesario como la única forma de frenar los abusos de ciertos sectores que intervienen en una relación laboral en el sector público, en respeto y vigencia del orden público, redistribución de la riqueza, control, regulación, igualdad y justicia social. Por los plenos poderes de la Asamblea Constituyente también en uso de sus atribuciones y facultades expidió el Mandato Constituyente N° 4, considerando que no pueden haber abusos, ni generarse privilegios en el pago de indemnizaciones por terminación de las relaciones laborales en cualquiera de sus formas, que atenten contra la igualdad de los ciudadanos ante la ley y comprometan los recursos públicos económicos del Estado, pertenecientes a todos los ecuatorianos y ecuatorianas cuando este Estado asume la calidad de empleador. Se consideró también que el establecimiento de límites o regulaciones generales en cuanto al pago de indemnizaciones por terminación de las relaciones laborales, ya sea en contratos colectivos, actas transaccionales, actas de finiquito,  o cualquier otra forma de acuerdo en el sector público, no significa atentar contra el derecho a la contratación colectiva, garantizando por el ordenamiento jurídico vigente al ser un derecho social. Pero de seguido limita los derechos, en lo que respecta a indemnizaciones por despido intempestivo, que no podrán ser superiores a trescientos salarios básicos unificados y prohíbe que cualquier autoridad declare como un derecho adquirido. Existiendo totalmente retroactividad, es decir se surte efectos en la regulación en el tiempo anterior a la vigencia del mandato; similar a lo expuesto en el mandato 2, que no lo fue en efecto devolutivo de quienes ya se hicieron merecedores de una indemnización por haber fijado estado y firmeza, pero sí lo tornaba en una obligación imperativa de que se reforme cualquier situación o normativa jerárquicamente inferior para adaptarle y armonizarle a lo previsto en el mandato. Así lo dijo específica y taxativamente el artículo 3 de este cuerpo normativo al indicar que quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan o contradigan el mandato. La irretroactividad únicamente operó para evitar que a los sujetos que ya fueron beneficiarios de una indemnización con tiempo de anterioridad no se les aplique retroactivamente esta regulación por no tener sentido, así se garantizó la seguridad jurídica. Lo importante es que para lo venidero no se exceda estos límites; por tanto retroactividad para la regulación e irretroactividad para lo ya ejecutado bajo un ordenamiento jurídico anterior legalmente permitido. Mientras que el Mandato Constituyente Nº 8, tuvo amplia repercusión en el derecho laboral, en el que se prohibió toda forma de precarización del trabajo, se elimina la tercerización e intermediación laboral, se establece relación directa y unilateral entre empleadores y trabajadores. Se prohibió y eliminó además la contratación laboral por horas, dejando salvo la jornada parcial. Se crea la figura de las prestadoras de actividades complementarias. Los trabajadores que hasta la fecha se encontraban sujetos a estas modalidades de trabajo serían asumidos por la empresa usuaria obligatoriamente. Entre otras vitales regulaciones y derogaciones de normas ordinarias como en el Código del Trabajo y su Ley Reformatoria, Ley de Turismo, Ley sobre Discapacidades, etc. La motivación del mismo fue el promover y recuperar los derechos laborales, para que se apliquen los principios de estabilidad, de pago de remuneraciones justas, de organización sindical y contratación colectiva. También en honor a la equidad laboral era necesario revisar y regular las cláusulas de los contratos colectivos de trabajo celebrados por las instituciones públicas o con participación mayoritaria del Estado; sobre todo en aquellos casos que contienen privilegios y beneficios desmedidos y exagerados que atenten al interés general y de los propios trabajadores y trabajadoras. Estas cláusulas debieron ser ajustadas y declaradas nulas de pleno derecho todas aquellas contrarias al espíritu del mandato por contener los contextos citados, no obstante rompe la autonomía colectiva. No hubo regresión de derechos pero si retroactividad, pues los contratos considerados como vigentes tuvieron que ser regulados y revisados. Si se considerara que los mismos no pudieran ser revisados a pretexto de irretroactividad lo que yo considero que se violentaría no sería el derecho social o la seguridad jurídica, sino el interés colectivo cuando sobre recursos públicos se trate. Con los aspectos enumerados el progresivo avance y desarrollo en los derechos de la clase trabajadora, fueron incuestionables sobre todo lo que contrarió a la precarización laboral. Fueron retroactivos los efectos que causaron ya que todas las usuarias debieron asumir a los trabajadores, todos los contratos mercantiles que en ese entonces se creyeron intocables fueron coartados por una ruptura de sus preceptos y marco legal regulatorio; para todos los efectos se consideró como una relación laboral que promovía la estabilidad, sin importar la época en la que se firmaron y celebraron los contratos, en su cabalidad llevaron una suerte de variante de fondo. La irretroactividad en este caso no hubiese podido operar bajo ningún concepto, pues si hubiesen regulado solo las nuevas relaciones laborales, la intermediación y tercerización laboral, así como la contratación por horas hubiesen seguido existiendo. Por aquella razón se declararon concluidos todos los contratos entre las empresas intermediadoras y usuarias. Por los plenos poderes investidos en la Asamblea Constituyente, ésta facultó a que el Presidente de la República reglamente el Mandato Constituyente N° 8 transfiriéndole además los plenos poderes, quien en uso de los mismos a su vez y de forma legítima dota al Ministro de Trabajo y Empleo de estos poderes en el Reglamento para que revise los contratos colectivos; es decir el poder constituyente puede pasar de una instancia a otra según sea el caso y decisión del ente que al momento lo posea como ocurrió en esta ocasión. Como una conclusión y argumentación final vale recalcar que retroactividad existió prácticamente en todas las regulaciones de los mandatos constituyentes 2, 4 y 8, sobre todo en lo referente a la forma en que las relaciones laborales operaban hasta la fecha, mas no en aquellos aspectos ya ejecutados con anterioridad. Retroactividad para regular lo ya regulado, dentro de la progresividad de derechos del pueblo soberano en su totalidad, con lo que comparto como mi criterio fiel y firmemente.